Le concubinage des ex-époux peut-il être pris en considération pour la fixation de la prestation compensatoire ?

L'article 271 du Code civil énonce, dans son alinéa premier, demeuré inchangé lors de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2005 de la loi du 26 mai 2004, que « la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ».

Le concubinage du créancier ou du débiteur de la prestation compensatoire doit-il être pris en considération pour l'appréciation « de la disparité que la rupture du mariage est susceptible de créer dans les conditions respectives des ex-époux (article 270 du code Civil) » ?

La réponse n'est pas évidente car il faut apprécier une situation concrète soumise au Juge au moment où il statue, c'est-à-dire au moment du divorce, alors qu'il n'existe par d'obligations entre concubins et que surtout le concubinage peut être rompu à tout moment, bouleversant la situation financière du créancier ou du débiteur de la prestation compensatoire.

Par un arrêt du 3 décembre 2008, (pourvoi n°Z 07-14.609), la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, au visa de l'article 271, semble admettre définitivement que la situation de concubinage du débiteur de la prestation compensatoire doive être prise en compte au titre de l'appréciation de la disparité que la rupture du mariage est susceptible de créer dans les conditions de vie respectives des ex-époux.

«Vu les articles 271 du Code Civil dans sa rédaction antérieure à la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 et 455 du Code de Procédure Civile ; Attendu que pour condamner M.L... à verser à Mme G... un capital de 10 200 € à titre de prestation compensatoire, l'arrêt attaqué prend en considération la durée du mariage, les revenus des époux, leur âge et leur état de santé et la pension alimentaire mise à la charge de M.L.... ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions de Mme G..., si la situation de concubinage de M.L... n'avait pas une incidence sur l'appréciation de la disparité que la rupture du mariage était susceptible de créer dans les conditions respectives des ex-époux, la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés. »

La portée de l'arrêt du 3 décembre 2008 paraît confirmer la position déjà adoptée par la Cour de Cassation admettant une prise en compte du concubinage des deux parties bien qu'il s'agisse à nouveau d'une cassation pour défaut de réponse à conclusions.